CONTINÚA LA PROHIBICION DE DESPEDIR Y LA DUPLICACIÓN DE INDEMNIZACIONES CON UN TOPE DE $ 500.000.- ¿ES CONSTITUCIONAL?

CONTINÚA LA PROHIBICION DE DESPEDIR Y LA DUPLICACIÓN DE INDEMNIZACIONES CON UN TOPE DE $ 500.000.- ¿ES CONSTITUCIONAL?

EL GOBIERNO EXTIENDE LA PROTECCIÓN ANTIDESPIDOS PERO DEJA AFUERA A MUCHOS TRABAJADORES EN FORMA INJUSTA

 Por Julio E. Lalanne

El DNU N° 39/21, de fecha 23/01/2021 es un decreto “omnibus” a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional dispuso diversas medidas laborales. El propósito de este artículo es analizar los aspectos de la norma vinculados con la protección contra el despido arbitrario, es decir, la prórroga de la veda para producir cesantías y la duplicación de las indemnizaciones. En particular, centraré mis reflexiones en la exclusión de esa protección especial o bien su limitación respecto de importantes categorías de trabajadores y en su validez constitucional.

 1.    Prórroga de la prohibición de despidos y suspensiones

 La prohibición de despidos sin causa y de suspensiones por razones económicas rige en la Argentina desde la declaración de la cuarentena y el ASPO. El DNU N° 39/21 la extiende por tres meses más en las mismas condiciones que regían hasta ahora. Con esta nueva prórroga, la vigencia total de la prohibición de despedir se habrá extendido desde el 31 de marzo de 2020 hasta el vencimiento de este nuevo período que opera el 29 de abril de 2021. Vale la pena recordar, brevemente, cuáles son esos términos y condiciones que el decreto mantiene.

La prohibición abarca:

 1.    Los despidos sin justa causa, es decir, los que obedecen al solo arbitrio del empleador y no a una causa que legitime la desvinculación (conf. art. 245, Ley de Contrato de Trabajo, en adelante: “L.C.T”).

2.    Los despidos con causa falsa o insuficiente para justificar la ruptura del contrato.

3.    Los despidos por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (conf. art. 247, L.C.T.).

4.    Las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

 Sin embargo, hay modos de extinción del contrato de trabajo que conservan validez y eficacia jurídica y a los cuales se puede recurrir:

a)    Despido con justa causa legítima: si el trabajador incurre en un grave incumplimiento de sus obligaciones, puede ser pasible del despido llamado “disciplinario”, como sanción ante el referido incumplimiento.

b)    Despido indirecto o autodespido producido por el trabajador: si es el empleador el que no cumple con sus obligaciones, le asiste al trabajador el derecho de colocarse en situación de despido indirecto, en cuyo caso podrá reclamar la doble indemnización, aunque en los términos establecidos en el nuevo decreto.

c)    Extinción del contrato por acuerdo negociado: es la modalidad más adecuada para desvincular empleados durante la vigencia de la prohibición de despedir. Se trata de la figura prevista en el art. 241 de la L.C.T. que algunos llaman “renuncia negociada” y que también es utilizada para instrumentar los denominados “retiros voluntarios”. En general, supone una negociación en virtud de la cual el empleador ofrece pagar una “gratificación” contra la aceptación del trabajador de desvincularse. Es evidente que el módulo de comparación y la pauta de referencia que los empleados tomarán en cuenta, a la hora de evaluar eventuales invitaciones a adherir a planes de retiro voluntario, es la doble indemnización -a la que me referiré más abajo-, razón por la cual una forma de tornar atractivo el “retiro voluntario” consiste en ofrecer al personal algo más que la doble indemnización vigente. Recientemente, la Corte Suprema reafirmó, en el fallo “Ocampo, Alessio c/BGH S.A.”, que no es necesaria la intervención del Ministerio de Trabajo para la validez de estos acuerdos. Basta que se hagan por escritura pública.

 Los despidos y suspensiones que se produzcan en violación de la prohibición serán nulos y carentes de efectos jurídicos. Autorizan al trabajador despedido a exigir judicialmente la reinstalación en su puesto de trabajo y los salarios caídos. De hecho, ha habido muchos casos, durante el año pasado, en los que los tribunales laborales hicieron lugar a medidas cautelares y declararon la nulidad de despidos prohibidos.

La prohibición de despedir no afecta a los empleados que hayan ingresado a trabajar con posterioridad al día 13 de diciembre de 2019, fecha de entrada en vigencia del DNU N° 34/19. Dicho en términos más claros: los trabajores contratados a partir de esa fecha pueden ser despedidos sin justa causa pagándoles la indemnización “simple”.

2.    La doble indemnización y su tope – Aspectos controvertidos

 El DNU N° 39/21 extiende hasta fin de año el pago de la doble indemnización para los despidos sin justa causa pero con un tope de $ 500.000.- que pone un límite máximo al plus, es decir, a la parte correspondiente a la duplicación. Lo primero que hay que analizar es lo siguiente: ¿estos despidos no estaban prohibidos? Efectivamente, sin embargo el trabajador víctima de un despido sin justa causa, o por fuerza mayor, prohibido por el DNU N° 39/21, tiene la facultad de consentir la extinción del contrato, es decir, de no “cuestionar su eficacia extintiva” (art. 5, DNU N° 39/21), en cuyo caso puede reclamar no solo las indemnizaciones comunes o “simples”, por así decirlo (conf. arts. 245, 232, 233 de la L.C.T.) sino también la duplicación que, hasta la vigencia de este nuevo decreto, duplicaba todas las indemnizaciones originadas en el despido. También tendrá derecho a la doble indemnización en caso de despido indirecto. La novedad del DNU sub examine es que reduce la intensidad de la protección respecto de los empleados que, por sus mayores ingresos o por su más extensa antigüedad en el empleo, cobran indemnizaciones más elevadas. Y lo hace por medio de la fijación de un tope que consiste en una suma fija de $ 500.000.-.

Véamos un ejemplo para comprobar como operará el tope: supongamos el caso de un empleado jerárquico que tiene un sueldo de $ 500.000.- y dos años de trabajo para el mismo empleador. Grosso modo, las indemnizaciones por despido sin causa que le corresponden ascienden a $ 1.500.000.- ($ 1.000.000.- por indemnización por antigüedad y $ 500.000.- por preaviso). La doble indemnización, conforme la norma que comentamos, no elevará el total que pueda reclamar a $ 3.000.000.- (el doble de $ 1.500.000.-) sino solo a $ 2.000.000.- ($ 1.500.000.-, con más la suma del tope: $ 500.000.-).

¿Es jurídicamente válido tratar desigual y peor a los empleados de más alto rango en función de sus mayores ingresos? Creo que si, pero con ciertas limitaciones. Pueden invocarse razones de justicia distributiva para establecer una protección menos intensa respecto de estos trabajadores, por medio de topes indemnizatorios. De hecho, es la solución prevista en el segundo párrafo del art. 245 de la L.C.T. Sin embargo, no cabe olvidar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre esta clase de topes, en el conocido fallo “Vizzotti”. En ese precedente, la Corte señaló que no resulta razonable, justo ni constitucionalmente válido que la indemnización por despido sin justa causa pueda verse reducida, en virtud de la aplicación de topes, en más de un 33%, pauta que la Corte tomó de su propia jurisprudencia, relativa a que “la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje” (C.S.J.N., “Vizzotti c/Amsa”, Considerando 11). En mi opinión, el tope del DNU N° 39/21 no es inconstitucional per se y en todos los casos pero podría serlo en aquellos en los cuales su aplicación implique una reducción mayor del 33%, de conformidad con la doctrina citada. En suma: la eventual violación de los arts. 14 bis, 17 y concts. de la Constitución Nacional dependerá de la magnitud de la quita que se derive de la aplicación del tope de $ 500.000.- cuestión que, como parece obvio, habrá que analizar caso por caso.

Ahora bien, el tope no solo reduce las indemnizaciones de los gerentes y altos empleados sino también la de aquellos trabajadores que tengan una extensa antigüedad en el empleo, sin importar el valor de su remuneración. Si el propósito del Poder Ejecutivo, según surge de los considerandos del DNU N° 39/21, era “mantener la intensidad de la tutela en los trabajadores y las trabajadoras de menores ingresos”, el medio elegido no es idóneo para ese fin. Porque un trabajador de menores ingresos pero con mucha antigüedad va a sufrir una quita, en virtud del tope, mientras que otro, con mayores ingresos pero con una antigüedad ínfima podría percibir la doble indemnización en su totalidad.

Pruebas al canto: supongamos el caso hipotético de un trabajador que gana el salario mínimo legal vigente actualmente: $ 20.587,50, y tiene 30 años de antigüedad. Las indemnizaciones por despido sin justa causa que le corresponden son las siguientes:

Indemnización por antigüedad (conf. art. 245, L.C.T.) $ 20.587,50 x 30 años = $ 617.625.-

Indemnización por preaviso (conf. art. 232, L.C.T.) $ 20.587,50 x 2 meses = $ 41.175.-

Total indemnizaciones (la “simple”): $ 658.800.-

Duplicación sin tope (vigente hasta este DNU): $ 658.800.-

Duplicación con tope según DNU N° 39/21: $ 500.000.-

Diferencia o quita: $ 158.800.-

Es fácil apreciar que un trabajador con los ingresos más bajos posibles sufre una merma importante en la doble indemnización por aplicación del nuevo tope establecido por el Poder Ejecutivo.

Comparemos su situación con la de otro que gana diez veces más: $ 205.875, pero tiene tan solo 1 año de antigüedad en el empleo o incluso menos.

Las indemnizaciones por despido sin justa causa, en este segundo supuesto, son las siguientes:

Indemnización por antigüedad (conf. art. 245, L.C.T.) $ 205.875.- x 1 año = $ 205.875.-

Indemnización por preaviso (conf. art. 232, L.C.T.) $ 205.875 x 1 mes = $ 205.875.-

Total indemnizaciones: $ 411.750.-

Duplicación sin tope: $ 411.750.-

Duplicación con tope según DNU N° 39/21: $ 411.750.-

Diferencia o quita: $ 0 (cero).

En este caso, el trabajador despedido no sufre impacto alguno porque el tope del DNU N° 39/21 no lo comprende, precisamente por su escasa antigüedad. Sin embargo, sus ingresos son muy elevados.

La conclusión que se desprende de la comparación que antecede es que el DNU N° 39/21 protege con notoria mayor intensidad a quien gana más pero trabajó menos tiempo, con respecto al trabajador que tiene ingresos mínimos pero una extensa antigüedad en el empleo, lo cual resulta a todas luces irrazonable, inequitativo e injusto. Además, contradice en forma flagrante el propósito declarado en el propio DNU N° 39/21 de proteger a los trabajadores de menores ingresos. Si esa era la intención, en verdad el tope consistente en una suma fija no lo logra. O, cuando menos, no logra esa protección en todos los casos. A mayor abundamiento, va en contra de la lógica de la Ley de Contrato de Trabajo que, al contrario del nuevo decreto, premia a los trabajadores de mayor antigüedad. Por todas estas razones, considero que el tope de $ 500.000.- puede dar lugar, en ciertos casos, a la violación de la igualdad ante la ley (conf. art. 16, CN) y, probablemente, del derecho de propiedad (art. 17, CN).

3.    Excepción inconstitucional: la prohibición y la duplicación no rigen para los empleados de empresas públicas

El artículo 9 del DNU N° 39/21 dice que ni la prohibición de despedir ni tampoco la duplicación son aplicables “al Sector Público Nacional …ni a las sociedades, empresas o entidades que lo integran”, es decir, a las empresas del Estado. El Poder Ejecutivo impide a las empresas privadas despedir y suspender personal y, en caso de que lo hicieran, les impone severos recargos con la declarada finalidad, según surge del tenor literal de la exposición de motivos, de “asegurar a los trabajadores y trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo”. Es menester reconocer que ha sido una herramienta eficaz para frenar despidos, mantener el empleo y asegurar ingresos al sector asalariado. Ahora bien, todo esto se aplica estrictamente tanto a los empleados de empresas privadas como a quienes lo hacen para empresas públicas. En efecto, quienes trabajan para las empresas del Estado (piénsese en Aerolíneas Argentinas, por poner un ejemplo) también tienen “el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ella y su familia”(reproducción textual de los considerandos del DNU) ¿Por qué, entonces, habría que tratarlos en forma diversa? Los motivos presupuestarios que se vislumbran detrás de esta excepción y la mejora de los números de las empresas públicas no parecen ser razones validas para privar a sus empleados de la protección que se concede a todo el resto. Por otra parte, se convierte a esta categoría de trabajadores en verdaderos parias porque no tienen la protección que la Constitución Nacional garantiza a los empleados públicos, a pesar de desempeñarse para el Estado, que es la estabilidad en el empleo (art. 14 bis), pero tampoco gozan de la protección temporal que el DNU 39/21, y sus predecesores, establece para los trabajadores del sector privado, a pesar de que se les aplica la L.C.T. En consecuencia, el gobierno ha creado un tertium quid -ni empleados públicos ni tampoco empleados privados protegidos- que está en el peor de los mundos. De hecho, son los únicos que pueden ser despedidos hoy en la Argentina. A mi modo de ver, aquí hay una nueva violación, quizás más clara, del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de nuestra Carta Magna.

 4.    Conclusiones

 El DNU N° 39/21 prorroga la intensa protección antidespido que el gobierno ha venido implementando a partir de la cuarentena como política tendiente a conservar el empleo. Sin embargo, el decreto priva a algunos trabajadores de la tutela que concede a otros, y lo hace sobre la base de criterios cuestionables (mayores ingresos) cuando no, lisa y llanamente irrazonables y arbitrarios (mayor antigüedad o trabajar en una empresa pública). Esta política selectiva e injusta viola, al menos, un principio fundamental del derecho que el art. 16 de la Constitución Nacional expresa en términos categóricos: “todos los habitantes [de la Argentina] son iguales ante la ley”. La igualdad ante la ley implica la obligación de despenar un trato igual a quienes se encuentren en igualdad de circunstancias. Por lo tanto, quienes, por aplicación del tope o por otras razones, resulten perjudicados en forma desigual, tienen el derecho de plantear la inconstitucionalidad del DNU N° 39/21 a fin de remover el obstáculo que los priva de la protección que merecen, en virtud de su identidad de situación respecto del resto de los trabajadores del país.

Link al Boletín Oficial con el DNU 39/2021: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/240024/20210123